- Противодействие ограничивающим конкуренцию соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов. Особенности противодействия монополистической деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности
- Система запретов и допустимости ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке
Противодействие ограничивающим конкуренцию соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов. Особенности противодействия монополистической деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности
Система запретов и допустимости ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке
Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
В зависимости от субъектного состава и рынков принято выделять вертикальные, горизонтальные и конгломеративные соглашения. Наиболее опасными для конкуренции считаются горизонтальные и вертикальные соглашения, менее всего опасными — конгломеративные.
Горизонтальные соглашения заключаются между конкурирующими хозяйствующими субъектами (группами лиц). Закон о конкуренции не содержит дефиницию «горизонтальное соглашение» и дает определение только самой опасной его разновидности — картель.
Картель — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к негативным последствиям, определенным п. 1-5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Вертикальные соглашения — соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает, а другой предоставляет (продает) товар (п. 19 ст. 4 Закона, о защите конкуренции), то есть действуют на разных рынках, но в одной вертикальной цепочке перемещения товара.
f Агентский договор не является «вертикальным» соглашением.
В рамках горизонтальных и вертикальных соглашений хозяйствующие субъекты договариваются об определенной модели рыночного взаимодействия: в рамках горизонтальной договоренности конкуренты могут договориться о разделе рынка или едином уровне цен продажи товара, а в рамках вертикальной, например, между производителем и продавцом товара — об ограничении доступа конкурента производителя к торговым площадям продавца.
Предмет вертикального соглашения — это не сама купля-продажа, а побочные условия порядка такой продажи, препятствующие или ограничивающие конкуренцию.
Конгломеративные соглашения — договоренности хозяйствующих субъектов, работающих на разных рынках (не конкурирующих), но при этом не относящихся друг к другу как покупатель и продавец. Официальное понятие законодатель не приводит.
Традиционно конгломеративные соглашения рассматриваются как наименее опасные для конкуренции, однако в определенных случаях договоренности о совместном продвижении продукции или сбыте товаров могут содержать антиконкурентные положения. В Законе о защите конкуренции такие соглашения попадают наряду с некоторыми горизонтальными и вертикальными соглашениями под запрет «иных соглашений, ограничивающих конкуренцию» (ч. 4 ст. 11).
Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий (ст. 8 Закона о защите конкуренции):
- 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
- 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
- 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.
Комментируя второе условие, следует обратить внимание на разъяснение п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г. №30, в котором говорится, что «вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин». Также ВАС РФ разъяснил, что «подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц».
По поводу третьего условия антимонопольный орган в своем разъяснении указал, что «согласованные действия рассматриваются как поведение хозяйствующего субъекта, которое он сознательно поставил в зависимость от поведения других участников рынка».
И соглашения и согласованные действия являются коллективными формами монополистической деятельности. Нередко в процессе изучения норм конкурентного права и на практике возникают вопросы о правовых различиях соглашений и согласованных действий. В связи с этим целесообразно остановиться на этом вопросе подробнее и указать на такие отличия.
Важно обратить внимание, что в соглашении установление состава правонарушения связано с установлением факта договоренности о модели рыночного поведения, направленного против конкуренции. Наличие устного или письменного сговора о разделе рынка или поддержании цен означает наличие нарушения. Здесь для квалификации нарушения неважно, было ли реализовано соглашение на практике и тем более были ли выявлены экономические последствия соглашения.
Напротив, для установления факта согласованных действий факт договоренности не нужен. Нарушение устанавливается исходя из анализа рыночного поведения хозяйствующих субъектов, фактического совершения определенных действий. Как отмечается в разъяснении ВАС РФ, «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении».
По разъяснению антимонопольного органа «согласованные действия в отличие от соглашения не предполагают наличие устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами о совершении определенных действий. Согласованность действий может достигаться путем повторения действий
1
Статья 8. Согласованные действия хозяйствующих субъектов. ФАС России публикует ответы на вопросы по применению Федерального закона «О защите конкуренции». Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/answers/! 1676.shtml.
одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом».
В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции, совершение лицами, указанными в ч. 1 данной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. По разъяснению ФАС России, «действия хозяйствующих субъектов по соглашениям, т.е. действия хозяйствующих субъектов по выполнению соглашений, не являются согласованными действиями и будут квалифицированы антимонопольным органом как ограничивающее конкуренцию соглашение, если будет доказано, что его реализация приводит (может привести) к ограничению конкуренции или последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11».
Представляется, что установление двух видов нарушений антимонопольного законодательства — соглашений и согласованных действий — направлено на упрощение противодействия разнообразным форма коллективной монополистической деятельности. При обнаружении признаков коллективной монополистической деятельности антимонопольному органу, таким образом, предоставлено право выбора квалификации такого деяния как соглашения или согласованного действия в зависимости от имеющихся или предполагаемых к сбору доказательств. Если «на руках» антимонопольщиков документы или, например, видеоматериалы, свидетельствующие о договоренности, то удобнее строить обвинение по составу соглашения. Если участники рынка не успели «наследить» или сознательно избегали явно выраженных форм согласования, но прибегали к методам теории игр для синхронизации и псевдосогласования своего рыночного поведения, то антимонопольному органу остается выбрать состав согласованных действий и заниматься экономическим и поведенческим анализом для формирования корпуса доказательств.
Выделяют различные дефиниции согласованных действий. В частности, понятие согласованных действий определено в решении Европейского Суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции», осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке». Римский договор и сложившаяся судебная практика в ЕС рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений[1].
Российский законодатель также разделяет понятия соглашений и согласованных действий, однако, с определенной спецификой. Так, российский законодатель ввел также особое регулирование картелей и определил, что картелем могут быть признаны лишь соглашения, но не согласованные действия. По мнению некоторых авторов практика российского регулирования запретов соглашений и согласованных действий связана с определенными теоретическими проблемами:
- 1) проблема, связанная с искусственным разграничением соглашений в устной форме от конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике гражданского права);
- 2) проблема, связанная с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права);
- 3) проблема, связанная с нарушением принципа достаточности доказательств (вопреки теории и практике процессуального права).
Антимонопольное законодательство устанавливает систему противодействия антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов в виде запретов, материальных и процессуальных правил допустимости запрещенных по общему порядку соглашений и согласованных действий, процедур расследования, мер властного принуждения, ограничения и предупреждения и др.
В целом система такого противодействия в отечественном антимонопольном законодательстве построена таким же образом, что и система противодействия злоупотреблениям хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке.
Запреты недопустимых с точки зрения антимонопольного законодательства соглашений установлены в ст. 11, а согласованных действий — в ст. 11.1. Закона о защите конкуренции.
Выделяют несколько типов соглашений в зависимости от субъектного состава, рынков, предмета соглашений, форм взаимодействия хозяйствующих субъектов. Некоторые типы запрещенных соглашений могут быть признаны допустимыми по специальным правилам антимонопольного законодательства.
Согласно ч. 1 ст. 11 признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими
субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: Согласно ч. 2 ст. 11 запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если: Частью 3 ст. 11 запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Частью 4 ст. 11 запрещаются т.н. «иные» соглашения, ограничивающие конкуренцию, т.е. не подпадающие под запрет ч. 3 ст. 11, а также «вертикальные» и «горизонтальные» соглашения, не подпадающие под запреты соответственно ч. 1 и 2 ст. 11, и т.н. «конгломеративные» соглашения. В части 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливается запрет физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1-3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами. Пункт 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции дает следующее понятие координации экономической деятельности — согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Координация экономической деятельности, будучи запрещенной в составе антиконкурентных соглашений, по сути является особой формой коллективных действий, отличных как от соглашений, так и от согласованных действий. Следует отметить, что в ряде зарубежных государств координация экономической деятельности не образует самостоятельный состав нарушения антимонопольного законодательства. Координация деятельности хозяйствующих субъектов по смыслу Закона о защите конкуренции это несколько особая форма организации взаимодействия хозяйствующих субъектов для осуществления монополистических целей и задач. Поэтому об этой форме монополистической деятельности говорится в ст. 11, за рамками перечня и критериев запрещенных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов. Одной из особенностей координации деятельности хозяйствующих субъектов в отличие от согласованных действий и соглашений, полагаем, является та, что здесь не сами хозяйствующие субъекты согласовывают свое рыночное поведение в монопольных целях, а появляется некое третье лицо, которым может быть и физическое лицо, и коммерческая и даже некоммерческая организация, которое осуществляет координацию рыночного поведения хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, законодатель регламентирует запрет на такую координацию в статье, общий титул которая именуется «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов». Это говорит о близкой природе координации и соглашений хозяйствующих субъектов как форм монополистической деятельности. Статья 11.1 Закона о конкуренции определяет формы запрещенных согласованных действий. Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к: Таким образом, по последствиям картели и согласованные действия, запрещенные ч. 1 ст. 11, во многом совпадают. Частью 2 ст. 11 запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Часть 3 исследуемой статьи указывает, что запрещаются т.н. «иные», не предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 11.1, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по: Изъятия, иммунитеты и допустимость ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов Антимонопольное законодательство устанавливает общие изъятия, иммунитеты и правила допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов. В целях стимулирования инновационной экономики ст. 11 устанавливает правило, согласно которому требования данной статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Также предоставлены иммунитеты для некоторых соглашений, совершаемых внутри группы лиц. Для определения таких иммунитетов введено понятия контроля. Запреты ст. 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Контроль — возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:!) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ст. 11,11.1 и 32 Закона о конкуренции). Аналогичным образом запреты ст. 11.1. не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (например, см. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 № 18АП-4404/2013 по делу № А76-23611/2012 По делу о признании недействительными торгов по продаже имущества). Также для согласованных соглашений установлен специальный иммунитет, которого нет среди соглашений — разрешение на согласованные действия, если совокупная доля участников на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов (например, см. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу № А38-5559/2011 По делу об отмене решения антимонопольного органа о признании согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке сжиженного углеводородного газа, используемого в качестве моторного топлива, нарушающими законодательство о защите конкуренции; предписания о предложении не допускать нарушения законодательства). Данные нормы направлены на сокращение контроля за поведением хозяйствующих субъектов, которое не может повлиять на конкуренцию на рынке[2].
К иммунитетам можно отнести также указание определения вертикального соглашения, данного в п. 19 ст. 4 о том, что не является «вертикальным» соглашением агентский договор. Правда, это формально не исключает возможности рассматривать данный договор с точки зрения иных запретов Закона о конкуренции. Помимо изъятий и иммунитетов из общего объема запретов, антимонопольное законодательство устанавливает также правила и механизмы допустимости соглашений и согласованных действий, которые по общему правилу запрещены. Так же как и в случае допустимости злоупотреблений доминирующим положением хозяйствующих субъектов, запрещенных по общему правилу Законом о защите конкуренции, допустимость соглашений и согласованных действий устанавливается и регламентируется несколькими правовыми способами. Во-первых, соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов допускаются по основаниям, предусмотренным ст. 13, т.е. по тем же основаниям допустимости, что и в отношении действий (бездействия) лиц, занимающих доминирующее положение, и сделок и действий, подлежащих контролю экономической концентрации. Во-вторых, отдельные виды запрещенных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов могут допускаться на основании специальных правовых актов органов власти. Этот способ допустимости также аналогичен применяемому в отношении действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Применительно к запрещенным соглашениям и согласованным действиям отдельные виды таких соглашений и действий могут допускаться федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, очевидно, в интересах общественного блага. В-третьих, еще одна группа случаев допустимости соглашений хозяйствующих субъектов вводится и регламентируется исключительно в отношении вертикальных соглашений хозяйствующих субъектов. Эти случаи и критерии допустимости определены ст. 12 Закона о защите конкуренции: Общие случаи допустимости (ст. 13) Случаи допустимости вертикальных соглашений (ст. 12) Допустимость отдельных видов соглашений и согласованных действий на основании федеральных законов или специальных правовых актов уполномоченных органов власти (ст. И) Механизмы допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов (ст. 13 Закона о защите конкуренции (общие случаи допустимости). Допустимыми могут быть признаны соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, предусмотренные ч. 2-4 ст. 11, ст. 11.1, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции). Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений, соответствующих условиям, указанным в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции (общие исключения) (ч. 2 ст. 13 Закона о конкуренции). Правительство РФ определяет общие исключения по предложению федерального антимонопольного органа в отношении соглашений и согласованных действий, предусмотренных в ч. 2-5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которые вводятся на конкретный срок и предусматривают: вид соглашения; условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений; обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях. Правительство РФ может предусматривать и иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия (ч. 3 ст. 13 Закона защиты конкуренции). Правительство РФ не вправе разрабатывать какие-либо дополнительные критерии, случаи, условия допустимости соглашений и согласованных действий (общие исключения из запретов соглашений и согласованных действий), помимо тех, которые указаны в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Части 2 и 3 ст. 13 — основы регламентации таких общих исключений в отношении соглашений и согласованных действий, возлагают полномочия по такой регламентации на Правительство РФ. Случаи допустимости в отношении «вертикальных» соглашений (ч. 1,2 ст. 12 Закона о защите конкуренции): • допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии[3];
• допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Статья 12 «Допустимость «вертикальных» соглашений» Закона о зашите конкуренции регулирует только соглашения, то есть не распространяется на согласованные действия хозяйствующих субъектов. Согласно разъяснению ВАС РФ (Пленум ВАС РФ от 30 июня 2008 г. №30), применяя ст. 12 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным ч. 2 ст. И Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи.
