Меню
Главная
Авторизация/Регистрация
 
Главная arrow Право arrow Комментарий к «третьему антимонопольному пакету»

6. ИЗМЕНЕНИЯ В ЧАСТИ ПРАВИЛ КОНТРОЛЯ ЗА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИЕЙ

6.1 Согласование сделок экономической концентрации с иностранным элементом

Применение Закона о защите конкуренции к отношениям с участием иностранных лиц (или иначе — его юрисдикция в отношении таких отношений) долгое время было дискуссионным. В 2009 г. юрисдикция Закона была существенно расширена вторым антимонопольным пакетом: в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции его запреты и требования могли применяться к любым действиям и сделкам с иностранным элементом, если таковые оказывали или могли оказать влияние на состояние конкуренции в России.

Если в части соглашений/согласованных действий такой подход не вы- зыват существенных вопросов (за исключением неоднозначности понятия «влияние на состояние конкуренции»), то применительно к сделкам экономической концентрации он был весьма спорным. В частности, не было понятно, в каких именно случаях требования о согласовании сделок экономической концентрации применялись к сделкам в отношении иностранных организаций, не имеющих российских дочерних обществ, но осуществляющих или намеревающихся осуществлять деятельность в России.

«Третий антимонопольный пакет» проясняет данный вопрос.

Общий юрисдикционный тест, установленный ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции, остается прежним и применяется к любым действиям с иностранным элементом, будьте сделки экономической концентрации или соглашения/согласованные действия. Более того, теперь из ч. 2 ст. 3 исключено имевшееся там ранее упоминание об акциях, долях, правах и активах российских организаций как основаниях для установления юрисдикции Закона о защите конкуренции. Это дополнительно ориентирует на то, что данная норма носит общий характер и применяется ко всем институтам российского антимонопольного законодательства.

Однако при этом появилась новая статья 261 Закона о защите конкуренции, устанавливающая для сделок экономической концентрации

(и только для них) дополнительный юрисдикционный тест, объясняющий, что именно для этого института (и только для него) означает влияние на состояние конкуренции в России.

На основании ст. 261 Закона о защите конкуренции согласованию подлежат сделки экономической концентрации с иностранным элементом, если они совершены в отношении:

  • (1) активов российских финансовых организаций;
  • (2) находящихся на территории России основных производственных средств и (или) нематериальных активов;
  • (3) акций (долей) в отношении российских организаций;
  • (4) прав в отношении российских организаций;
  • (5) акций (долей) или прав в отношении иностранных лиц, осуществляющих поставки товаров на территорию России в сумме более 1 млрд руб. в течение последнего завершенного года.

Соответствующие уточнения также внесены в ст. 28 Закона о защите конкуренции: теперь для сделок с участием российских и иностранных компаний, выступающих объектами приобретения, существуют отдельные основания для согласования.

Если читать новую статью 261 Закона о защите конкуренции в совокупности с уточненной редакцией ст. 28, то согласования с ФАС России могут требовать:

  • (а) прямые сделки в отношении российских компаний (когда приобретаются активы, имущество, акции (доли) или права в отношении российских компаний);
  • (6) косвенные сделки в отношении российских компаний (когда приобретается косвенный контроль в отношении российских компаний, т.е. права, позволяющие определять условия осуществления их предпринимательской деятельности);
  • (в) приобретение контроля в отношении иностранных компаний, получающих выручку в России в сумме более 1 млрд руб. (как посредством приобретения (прямо или косвенно) более 50% их голосующих акций (долей), так и иным образом).

Хотя сам по себе подход законодателя представляется понятным и обоснованным, есть некоторые аспекты, которые могут по-прежнему вызывать вопросы и затруднения на практике.

В частности, это относится к определению иностранных организаций, подпадающих под российские требования о согласовании сделок экономической концентрации. Проблема возникает в связи с тем, что 82

формулировка ст. 261 Закона о защите конкуренции не совпадает с понятием выручки, которую хозяйствующим субъектам обычно нетрудно посчитать, а антимонопольным органам проверить.

Закон вместо этого понятия использует формулировку «поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей». Ее буквальное прочтение, во-первых, позволяет заключить, что основанием для расчета этой пороговой величины будут являться не поступления от поставленных в Россию товаров (что соответствовало бы понятию выручки), а согласованная сторонами цена товаров, возможно, даже не уплаченная в течение отчетного года. Во-вторых, возникает вопрос: следует ли при подсчете порогового значения в 1 млрд руб. учитывать товары, в отношении которых стороны пришли к соглашению об их поставке в Россию, но которые не были фактически доставлены на территорию России в отчетном году?

Исходя из буквального толкования формулировки ст. 261 Закона о защите конкуренции, представляется, что ответ на второй вопрос должен быть положительным: законтрактованные, но не поставленные товары должны учитываться при подсчете пороговой величины в 1 млрд руб. Однако это вызывает практические сложности с подсчетом требуемых сумм (выручку подсчитать было бы гораздо проще).

Еще одним потенциально спорным моментом является использование в ст. 28 Закона о защите конкуренции формулировки «зарегистрированное на территории Российской Федерации» в отношении прямых сделок с российскими компаниями. Точнее было бы говорить об учрежденных на территории Российской Федерации юридических лицах, поскольку под зарегистрированными в России можно также понимать иностранные организации, имеющие в Российской Федерации филиал или представительство. Однако, учитывая нормы ст. 261 Закона о защите конкуренции, в которой проводится четкое разделение между российскими и иностранными организациями, представляется, что законодатель исходил из применения п. 1—6 и 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции только к российским юридическим лицам. Кроме того, как известно, филиалы и представительства являются не юридическими лицами, а их обособленными подразделениями, в связи с чем к иностранным компаниям, имеющим филиал или представительство в России, должен применяться специатьный п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции (с учетом установленной в ст. 2б‘ пороговой величины).

Остается надеяться, что эти и другие спорные моменты будут разъяснены ФАС России, с тем чтобы исключить неясность при практическом применении уточненного юрисдикционного теста для сделок экономической концентрации с иностранным элементом.

 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ ОРИГИНАЛ   След >
 

Популярные страницы