Специфика правового регулирования слияний и поглощений акционерных обществ

Процедура направления добровольного и обязательного предложения

Федеральным законом от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» внесены существенные изменения в законодательство об акционерных обществах. Этим законом введена новая глава XI.I «Приобретение более 30 % акций открытого общества». Данный закон кардинальным образом изменил действующую до этого процедуру поглощения акционерного общества путем приобретения его акций. Некоторые исследователи, в частности Д.И. Дедов, называли его новой попыткой создать цивилизованные правила поглощений, подняв их до мировых стандартов[1], так как сходные правила поглощения существуют и успешно применяются во многих иностранных юрисдикциях.

Принятие и введение в действие с 1 июля 2006 г. норм Федерального закона от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ повлекло за собой внесение изменений во многие действующие нормативно-правовые акты, в том числе в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», в Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»[2], в Кодекс РФ об административных правонарушениях, в Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»[3] и др.

При этом гл. XI.I Федерального закона «Об акционерных обществах» распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации, если иное не установлено данным актом и иными федеральными законами. Предусмотрено лишь одно исключение - положения гл. XI.I не применяются при приобретении более 30 % акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»[4].

Однако необходимо учитывать специфику российских акционерных обществ, в уставном капитале которых существует государственная доля (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации) или доля муниципальных образований. Дело в том, что в соответствии с Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества» отчуждение подобных акций происходит только на конкурсной основе путем проведения аукциона.

Таким образом, направление добровольного или обязательного предложения собственнику акций - государству или муниципальному образованию - является бесполезным, так как указанные собственники вправе отчуждать принадлежащие им на праве собственности акции исключительно в рамках приватизационного законодательства.

Глава XI.I Федерального закона «Об акционерных обществах» распространяет свое действие на обыкновенные акции и привилегированные акции открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 этого закона. Буквальное толкование норм, закрепленных в ст. 84.1 и 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах», позволяет отметить, что если на момент направления обязательного или добровольного предложения привилегированные акции не обладают правом голоса, то лицо, которое намерено приобрести (или приобрело) более 30 % общего количества акций открытого общества, имеет право приобрести только обыкновенные акции.

Не думаем, что это можно считать оправданным, поскольку процедура направления добровольного или обязательного предложения нацелена прежде всего на установление контроля над обществом путем приобретения голосующих акций, что позволяет принимать необходимые решения на общих собраниях акционеров. Однако многие акционерные общества эмитировали выпуск привилегированных акций, которые порой имеют превалирующий процент по отношению к количеству обыкновенных акций, что позволяет владельцам привилегированных акций принимать многие решения и активно влиять на деятельность общества. На наш взгляд, сфера действия данного закона должна распространяться не только на ту часть привилегированных акций, которые к моменту направления обязательного или добровольного предложения обладают правом голоса, но и на все другие виды привилегированных акции.

В соответствии со ст. 84.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 % общего количества обыкновенных именных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 этого закона, с учетом акций, принадлежащих данному лицу и его аффилированным лицам, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам-владель- цам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества (далее по тексту - добровольное предложение).

Добровольное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое акционерное общество. При осуществлении процедуры направления и принятия добровольного предложения следует обратить внимание на способ направления добровольного предложения. В нормах Федерального закона «Об акционерных обществах» не указывается, каким именно способом акционер вправе направить публичное предложение и должно ли общество считать публичным предложением документ, поступивший по почте, по факсу или, например, в электронном виде.

Во избежание возможных нарушений, в этом законе следует более четко прописать способ направления добровольного предложения, в том числе, например, по почте заказным письмом с уведомлением и описью вложения, с соблюдением требований к информации, содержащейся в добровольном предложении. Так, информацию, которая должна содержаться в добровольном предложении, условно можно разделить на обязательную и факультативную, что требует специального рассмотрения.

Процедура направления обязательного предложения

регулируется ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах». Лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, указанных в п.1 ст. 84.1 настоящего закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам- владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение). Однако в связи с этим возникает ряд вопросов, в том числе о пороговом значении, при котором процедура обязательного предложения начинает действовать.

В процедуре направления обязательного предложения законодатель устанавливает пороговое значение при приобретении лицом более 30 % общего количества акций общества. Вместе с тем из содержания рассмотренных норм неясно, почему законодатель посчитал, что процедура обязательного предложения должна действовать именно с этого момента.

Известно, что акционер, владеющий 25 % акций уставного капитала общества, вправе затребовать практически всю информацию о деятельности общества, а также вправе заблокировать решения общества, которые принимаются квалифицированным большинством. В частности, речь идет о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава в новой редакции, реорганизации или ликвидации общества, а также других вопросах. С учетом данных фактов представляется, что рассматриваемое пороговое значение необходимо снизить до 25 % плюс одна акция.

Другой проблемой является то, что обязательное предложение, направленное в открытое общество, должно содержать информацию о предлагаемой цене приобретаемых ценных бумаг, ее обоснование или порядок определения (абз. 6 п. 2 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Относительно легко определить цену акций, если они обращаются более шести месяцев на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг. В данном случае цена приобретаемых акций на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (абз. 1 п. 4 ст. 84.2).

Сложнее обстоит дело с акциями, которые вообще не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг либо обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев. В данной ситуации в абз. 2 п. 4 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» указывается лишь на то, что акции оцениваются независимым оценщиком по рыночной стоимости. Таким образом, законодатель устанавливает общую норму, при которой для оценки акций необходимо привлечение независимого оценщика.

Вместе с тем условие абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» можно расценивать как специальную норму, устанавливающую, что если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.

Из разработок по общей теории права известно, что специальные нормы имеют приоритет над общими нормами[5]. С учетом этого может возникнуть ситуация, при которой независимый оценщик определит стоимость одной акции в 10 рублей, а в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое акционерное общество обязательного предложения, «заинтересованное» лицо может начать скупать акции по цене 1 рубль. Следовательно, возникает проблема определения адекватной цены приобретения акции. Если исходить из приоритета специальных норм над общими, то можно сделать вывод, что приобретать акции нужно по заниженной цене. Во всяком случае рейдеры или лица, желающие приобрести ценные бумаги, могут подобным образом манипулировать ценами на акции.

Представляется, что законодатель должен был изложить нормы, связанные с оценкой акций, в иной редакции. Их суть должна заключаться в том, что проведение оценки является императивно установленной процедурой при направлении обязательного предложения, за исключением случаев, когда акции обращаются более шести месяцев на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Цена акции не может быть ниже стоимости, определенной оценщиком, но если лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица за последние за шесть месяцев, предшествующих дате направления публичной оферты, приобретали акции по цене выше цены, определенной независимым оценщиком, то стоимость акций должна определяться по наибольшей цене.

Проблема с оценкой акций состоит еще и в том, что Федеральный закон «Об акционерных обществах» императивно закрепляет оценку рыночной стоимости одной соответствующей акции или иной ценной бумаги (п. 4 ст. 84.2). Следовательно, оценщик вправе оценивать только стоимость одной акции, а не пакета акций, хотя известно, что стоимость одной акции в пакете, составляющем 1 % от уставного капитала, и стоимость акции в пакете, составляющем, например, 25 %, различны, так как при любой оценке акций учитывается «скидка за отсутствие контроля» (control discount).

Характеризуя деятельность независимого оценщика, следует подчеркнуть, что Федеральным законом «Об акционерных обществах» для случаев определения рыночной стоимости ценных бумаг независимым оценщиком к обязательному предложению, направляемому в открытое общество, предусматривается необходимость прилагать копии отчета независимого оценщика о рыночной стоимости акций (п. 2 ст. 84.2).

После принятия изменений к Федеральному закону от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», предусматривающих материальную ответственность оценщика за имущественный вред, причиненный вследствие использования итоговой величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанной в отчете, подписанном оценщиком или оценщиками, навряд ли оценщик станет готовить отчет при отсутствии достаточных документов. Таким образом, для осуществления оценочной деятельности независимому оценщику необходимы соответствующие документы, которые могут отстутствовать у акционера.

Конечно, лицо, которое приобрело более 30 % от общего количества акций открытого акционерного общества, став акционером общества, вправе затребовать у общества документы, предусмотренные ст. 89 Федерального закона «Об акционерных обществах», а общество обязано предоставить акционеру требуемые документы. Однако известны случаи не предоставления обществом таких документов[6]. Конечно, акционер вправе обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением об истребовании документов, но срок с момента подачи искового заявления и до возбуждения исполнительного производства нередко исчисляется месяцами.

В данной ситуации лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого акционерного общества, не сможет в течение 35 дней направить обязательное предложение, полностью отвечающее требованиям закона. Негативным последствием пропуска установленного срока для направления обязательного предложения, отвечающего требованиям Федерального закона «Об акционерных обществах», является возможность голосовать акциями, составляющими только 30 % акций, поскольку остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются (п. 6 ст. 84.2).

Требования о направлении обязательного предложения применяются не при всех условиях, что обусловлено п. 8 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах», который сформулирован не совсем корректно. Так, говоря о приобретении акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, нет ясности, что в данном случае имел в виду законодатель. Если лицо направило добровольное предложение о приобретении всех акций и приобрело все акции на основании данного предложения, то, естественно, обязательное предложение некому направлять.

Есть также проблема с трактовкой неприменения требования об обязательном предложении при передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами. То есть стоит покупателю ввести своего директора в совет директоров продавца (или наоборот), как покупатель освобождается от обязанности предложить другим акционерам продавца продать акции. В связи с этим Г. Чернышов обоснованно отмечает, что рынок недружественных поглощений с радостью воспримет эту новеллу7'.

Приведем простой пример, как на основании данных норм можно «обойти» процедуру направления обязательного предложения. Лицо, владеющее определенным пакетом акций, вносит их в уставный капитал вновь создаваемого им юридического лица, в котором генеральный директор или член совета директоров является аффилированным к акционеру лицом. Другое лицо, желающее приобрести пакет акций, покупает созданное юридическое лицо и становится новым фактическим владельцем акций, не соблюдая при этом процедуру обязательного предложения. Представляется целесообразным внести в законодательство соответствующие изменения, устраняющие вышеописанный пробел. [7]

Порядок обращения с добровольным или обязательным предложением, а также процедура принятия решений органами управления открытого общества, включая совет директоров, после получения добровольного или обязательного предложения устанавливается ст. 84.3 и 84.6 Федерального закона «Об акционерных обществах». Известно, что по своей организации корпоративная структура акционерных обществ в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть двухзвенной или трехзвенной, т.е. в акционерных обществах органы управления состоят из генерального директора и общего собрания акционеров, либо из генерального директора, совета директоров и общего собрания акционеров.

Так, согласно ст. 64 Федерального закона «Об акционерных обществах» в акционерном обществе с числом акционе- ров-владельцев голосующих акций менее 50 устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. Однако при осуществлении обязательного или добровольного предложения законодатель предусмотрел только полномочия совета директоров, что не создает определенности для обществ, в которых отсутствует подобный орган. По-видимому, законодателю целесообразно было бы изложить соответствующие нормы иначе, предусмотрев, что деятельность по реализации добровольного или обязательного предложения осуществляет компетентный орган (лицо), определяемый уставом общества.

Деятельность совета директоров при получении добровольного или обязательного предложения заключается в принятии рекомендации в отношении полученного предложения, включая следующее:

  • - оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после получения в собственность;
  • - исследование планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе применительно к его работникам, с направлением указанного добровольного или обязательного предложения в течение 15 дней с даты его получения вместе со своими рекомендациями всем владельцам ценных бумаг.

Исходя из сделанного ранее вывода о том, что определение рыночной стоимости акций независимым оценщиком не всегда является обязательным и лицо может не приложить отчет независимого оценщика, представляется целесообразным совету директоров общества в соответствии с нормами Федерального закона «Об акционерных обществах» самостоятельно разработать рекомендации, которые включали бы в себя не только оценку рыночной стоимости акций, но и прогноз в отношении изменения в дальнейшем их рыночной стоимости. Надо обратить внимание на то, что на составление рекомендаций у совета директоров есть всего 15 дней, при этом необходимо учитывать время, которое требуется для созыва и проведения заседания (в учредительных документах компаний обязательно предусматривается минимальный срок, за который члены совета директоров должны быть уведомлены о проведении заседания).

В обязанность совета директоров входит направление добровольного или обязательного предложения вместе с предлагаемыми рекомендациями владельцам ценных бумаг. При этом список владельцев ценных бумаг составляется на дату получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения. Учитывая, что с даты направления предложения до даты формирования списка акционеров состав акционеров может измениться, многие акционеры нередко не получают соответствующего предложения и рекомендаций. Однако в данном случае законодатель предусмотрел возможность лица, направившего добровольное или обязательное предложение, довести информацию об этом предложении до сведения соответствующих владельцев ценных бумаг любым способом[8].

Необходимо подчеркнуть, что нормами Федерального закона «Об акционерных обществах» устанавливаются ограничения по принятию решений советом директоров. Так, в частности, после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения решения по ряду вопросов принимаются только общим собранием акционеров общества. Действие ограничений, устанавливаемых указанной нормой, прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения.

Таким образом, сделка, совершенная открытым обществом с нарушением перечисленных требований, может быть признана недействительной по иску открытого общества, акционера либо лица, направившего добровольное или обязательное предложение. Применение данной нормы в практической деятельности может существенно ограничить или даже заблокировать функционирование открытого общества, если недобросовестное лицо будет постоянно направлять в общество добровольные или обязательные предложения, не отвечающие требованиям закона. В связи представляется целесообразным предусмотреть корреспондирующее право совета директоров обратиться с соответствующими заявлениями в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг либо в полномочный судебный орган с требованием о приостановлении добровольного или обязательного предложения.

  • [1] См:. Дедов Д.И. Совершенствование правового режима поглощения в акционерном праве // Предпринимательское право. 2006. № 1. С. 9.
  • [2] СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251 (с послед, изм.).
  • [3] СЗРФ. 1998. № 31. Ст. 3813 (с послед, изм.).
  • [4] СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562 (с послед, изм.).
  • [5] См.: Матузов Н.И., МалькоА.В. Теория государства и права. М., 2006; Венгеров А. Б. Теория государства и права; учебник. М., 2007.
  • [6] В качестве примера можно привести решение Арбитражного суда г. Москвыот 27 апреля 2000 г. № А40-7215/00-109-119 // СПС «ГАРАНТ».
  • [7] См.: Чернышов Г. Бремя стремления к акционерной власти // ЭЖ-Юрист.2006. № 3. С. 2.
  • [8] О проблемах, связанных с изменением в составе акционеров поглощаемогообщества, см. подробнее: Степанов Д. Указ. соч. С. 10.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ ОРИГИНАЛ   След >