Способы установления содержания иностранного права

Установление содержания иностранного права судом. Правовая помощь и сотрудничество по вопросам установления содержания иностранного права

Прежде чем перейти к рассмотрению используемых судом способов установления содержания иностранного права, укажем, что в силу традиционного принципа МЧП иностранное право должно применяться таким, как оно действует и толкуется в соответствующем иностранном государстве, как оно применяется его судами, для которых это право является национальным. Данный принцип считается общепризнанным как в отечественном, так и в зарубежных правопорядках[1].

Так, в германской литературе отмечается, что «иностранное право должно, по общему правилу, быть применено таким же способом, как оно применяется судами в соответствующей стране»[2]. «Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в каком оно действительно действует за границей»[3].

«Когда коллизионные нормы lex fori требуют применения иностранного права, они отчетливо требуют, чтобы это право было применено правильно. Это означает, что иностранная правовая норма должна быть применена так же, как она применяется в государстве ее происхождения. Для этих целей германский судья обязан принять во внимание не только текст закона, но и его толкование в иностранном государстве. Это также означает, что отечественный суд, применяющий иностранное право, должен так или иначе встать на место иностранного суда и дать толкование применимой правовой норме в соответствии с правилами соответствующей правовой системы»[4]. «Если при применении lex fori судья является архитектором, то при применении иностранного права он - фотограф»[5].

М. Вольф аналогичным образом рассуждает, что иностранное право должно применяться так же, как оно применяется судами своей страны, и при толковании иностранных законов английский суд следует тем же принципам, которых придерживается иностранный суд в отношении своих законов, а не принципам, которые он (английский суд) применяет при толковании какого- либо английского закона[6].

Американские федеральные суды и суды штатов стараются применять материальное иностранное право так же, как оно было бы применено судами иностранной юрисдикции[7]. «На применение американскими судами иностранного права оказывает сильное влияние основной принцип коллизионного права, согласно которому иностранное право должно быть применено так же, как это было бы сделано судами зарубежной юрисдикции. Другими словами, местный суд обязан встать на место иностранного суда и дать толкование иностранной правовой норме в соответствии с правилами соответствующей правовой системы. Есть надежда, что следование этому принципу уменьшит количество потенциально противоречивых или необоснованных решений»[8].

Отечественные ученые единодушно отмечали и отмечают, что иностранное право должно быть применено судом в том виде, как оно понимается и применяется у себя на родине своими судами[9].

Например, М.М. Агарков утверждал: «Поскольку суд должен применить иностранный закон, он должен это сделать так же, как это делают на родине соответствующего закона. В отношении lex fori судья сам является органом образования живого действующего права, в отношении иностранного права он берет его таким, каким образуют его суды соответствующей страны. Только такое решение вопроса соответствует цели коллизионной нормы. Целью коллизионной нормы отнюдь не является сделать суд органом правотворчества на основе и в рамках чужого закона. Цель коллизионной нормы другая, чисто практическая: разрешить гражданскоправовой спор так, как он был бы разрешен в стране, к закону которой коллизионная норма привязывает спорное отношение»[10].

В проведенном в 1971 г. анализе развития в XX веке отечественной науки МЧП О.Н. Садиков указывает, что в вопросах применения иностранного права советская доктрина исходит из того, что иностранный закон должен применяться советским судом ex officio и так, как он применяется у себя на родине[11].

В комментарии к ст. 1191 ГК РФ отмечено, что иностранное право должно применяться так же, как оно применяется в соответствующем государстве, от которого оно исходит. Это основной принцип, который характерен для коллизионного права большинства государств[12].

По свидетельству М.М. Богуславского, применение материальных норм иностранного права не может быть идентичным применению отечественного материального права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране. Если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только иностранные законы, но учитывать обычаи, судебную практику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах[13].

Необходимо отдельно акцентировать внимание на последнем замечании М.М. Богуславского: действительно, поскольку иностранное право понимается как правовая система, суд при рассмотрении спора применяет не только законодательство, но и иные источники правового регулирования. Иными словами, для разрешения спорного вопроса суду необходимо обратиться к совокупности правовых норм иностранного государства - и законодательных, и прецедентных, если того требует ситуация, и обычно-правовых и т.д.[14].

При установлении содержания обычаев[15] и прецедентов в силу ряда причин суд практически наверняка столкнется с еще большими затруднениями, чем при установлении содержания иностранных законов, что связано со специфической природой этих источников права, а также особенностями их применения в соответствующем государстве.

В наши задачи не входит подробное изучение такой правовой категории, как торговый обычай, однако для уяснения возможных трудностей, связанных с применением обычаев, действующих в иностранном государстве, все же следует обратить внимание на ряд моментов.

Во-первых, вполне естественно, что отсутствует единое определение обычая как правовой нормы[16], и каждый правопорядок отдельной страны может давать (а может, впрочем, и не давать) свое собственное определение. В Российской Федерации согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Важно подчеркнуть, что торговые обычаи применяются именно в предпринимательской деятельности (в коммерческом обороте).

Во-вторых, обычай делового оборота обладает рядом основных признаков, среди которых выделяют определенность, продолжительность существования, постоянность применения или соблюдения[17].

В-третьих, при применении обычая следует учитывать его соотношение с иными источниками права, прежде всего, с законом. Конечно, роль, значение и место торгового обычая в системе источников права в различных странах неодинаковы. В российской доктрине до сих пор отсутствует единое мнение относительно соотношения обычая с диспозитивными нормами закона[18], а анализ соответствующих норм ГК РФ (в частности, п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421) не позволяет сделать однозначный вывод о подобном соотношении. Автор настоящей работы разделяет точку зрения М.Г. Розенберга, который обстоятельно аргументирует, что такой подход, при котором обычай применяется лишь при отсутствии диспозитивной нормы, регулирующей какое-либо правоотношение, является недостаточно убедительным177.

В-четвертых, торговые обычаи широко применяются и во внутреннем обороте, и при международном взаимодействии коммерсантов. Л.А. Лунц выделял два вида обычаев, используемых в международной торговле: обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются, по существу, национальными обычаями, применяемыми по сделкам внешней торговли в тех случаях, когда коллизионная норма «привязывает» отношение к данному национальному праву178. Разумеется, установление содержания торговых обычаев первой группы представляется более простым для правоприменительного органа, нежели установление содержания «полностью национальных» иностранных обычаев, отличающихся своим разнообразием и малой известностью для отечественного суда.

Изложенное свидетельствует, что установить содержание иностранного торгового обычая практически всегда значительно сложнее, чем содержание иностранного закона. Сказанное справедливо и по отношению к установлению содержания судебных прецедентов. Однако при применении иностранного права в определенных случаях суд обязан обратиться и к обычаям179, и к прецедентам.

  • 17/ См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., исир. и доп. М.: Статут, 2010. С. 39-40.
  • 1/8 Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. С. 517.
  • 1,9 О применении зарубежными судами иностранных для них торговых обычаев см., наир.: Foreign and Domestic Law: a Concise Treatise on Private International Law Based on

В отечественной доктрине данный подход можно считать общепризнанным.

Исследуя положения ГПК РСФСР 1923 г. о применении советским судом иностранного права, И.Л. Брауде отмечал, что статьи 7 и 8 ГПК говорят об «иностранных законах», но из всего контекста этих статей следует, что речь идет не только о писаных законах, но о действующих в месте совершения договора или акта иностранных нормах в целом, будь то кодексы, специальные законы, областные законы, обычное право или торговые обычаи[19] [20].

Подводя итоги своего исследования о применении советским судом иностранного закона, М.М. Агарков специально подчеркнул, что «все сказанное относительно применения иностранного закона легко перенести и на случаи применения иностранного обычая. Равным образом выводы настоящей статьи должны быть распространены на судебный прецедент, который в некоторых странах (Англия, США) является источником права»[21].

И.С. Перетерский писал: «...Наряду с «законами» неотъемлемую составную часть правовой системы каждого государства составляют постановления различных органов власти, изданные в пределах предоставленной им компетенции (инструкции, обязательные постановления, циркуляры), а во многих государствах - также судебная практика и обычай. Подлежат ли применению эти «источники права»? Необходимо дать утвердительный ответ: писаные законы далеко не исчерпывают той или иной правовой системы, и на основании только законов, зачастую, не представляется возможным вывести правильного заключения о действующем праве. Таким образом, применяющий иностранное право орган должен принимать во внимание таковое право в полном объеме»[22].

Судебно-арбитражная практика дает примеры обращения отечественных правоприменительных органов к иностранным торговым обычаям. Так, в деле по иску итальянской фирмы к советскому внешнеторговому объединению возник вопрос толкования договорного условия о том, что товар должен иметь «обычное экспортное качество продавца». Истцу удалось доказать наличие на итальянском рынке обычного правила по данному вопросу, что было, в частности, учтено арбитрами Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате при вынесении решения[23].

Действующее законодательство (ст. 1191 ГК РФ, п. 5 ст. 13, ст. 14 АПК РФ, п. 5 ст. 11 ГПК РФ) говорит о «нормах иностранного права», что также свидетельствует о том, что в определенных случаях суд обязан учитывать и иностранные торговые обычаи, и прецеденты.

Обратим внимание, что международные договоры Российской Федерации о правовой помощи в большинстве своем предусматривают, что соответствующие органы договаривающихся сторон предоставляют друг другу по запросу информацию о действующем на их территориях законодательстве и судебной практике.

К примеру, согласно ст. 13 Договора между СССР и Королевством Испании о правовой помощи по гражданским делам (Мадрид, 26 октября 1990 г.) центральные органы Договаривающихся Сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и судебной практике по вопросам, возникающим при применении положений настоящего Договора. В других международных соглашениях, например, в Договоре между РФ и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Варшава, 16 сентября 1996 г.), говорится о предоставлении информации о законодательстве и вопросах его применения.

В то же время некоторые международные договоры упоминают только «законодательство»[24] [25] [26]*4, что, однако, по нашему мнению, следует толковать расширительно: уполномоченные государственные органы договаривающихся стран должны предоставлять информацию о действующем в их государстве праве, а также практике его применения. Заметим, вместе с тем, что далеко не всегда данная обязанность является практически выполнимой, и особенно это касается предоставления информации именно об обычаях делового оборота, установление наличия и содержания которых нередко представляет трудности для правоприменительных органов и при разрешении внутренних споров.

В национальном законодательстве некоторых зарубежных государств прямо предусмотрено, что при применении иностранного права учитываются и обычаи, и судебная практика. Так, согласно ст. 32 Кодекса международного частного права Туниса доказательства содержания иностранного права приводятся в письменной форме, включая свидетельства, выдаваемые за границей в подтверждение существования правовой нормы, основанной на обычае или судебной практике.

Итак, иностранное право должно применяться таким, как оно действует и толкуется в соответствующем иностранном государстве, и суд при разрешении спора в определенных случаях обязан применить не только законодательство, но и иные источники права, в том числе судебные прецеденты и обычаи делового оборота. Какие же средства используются судами для установления содержания иностранных правовых норм?

  • [1] Кроме того, он закреплен и на уровне международного договора - Межамериканскойконвенции об общих положениях международного частного права 1979 г. В силу ст. 2Конвенции судьи и государственные органы договаривающихся государств применяютиностранное право таким же образом, как оно было бы применено судьями государства, право которого подлежит применению, без ущерба для права сторон ходатайствовать о применении соответствующего иностранного права и доказывать его существование и содержание (текст Конвенции см. на официальном сайте Организацииамериканских государств: http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=E&sLink=http://www.oas.org/DIL/treaties_and_agreements.htm).
  • [2] Dannemann G. Op. cit.
  • [3] ШакХ. Указ. соч. С. 307.
  • [4] Wegen G. Qualifying, Proving and Interpreting the Law of Another Country in Litigation inGermany // International Legal Practitioner. 1996. Vol. 21. Issue 1. P. 10.
  • [5] Ibid.
  • [6] Вольф M. Указ. соч. С. 237-238. Надо заметить, что, но свидетельству отечественных правоведов, данные правиладалеко не всегда соблюдались английскими судами при применении советского права. Как указал Е.И. Кельман, комментируя рассмотренное в 1924 г. палатой лордов наосновании права СССР дело о последствиях советской национализации банка в отношении его лондонского отделения, ошибочность конечного вывода решения имела
  • [7] Geeroms S. Op. cit. Р. 183; Schmertz J.R., Jr. Op. cit. P. 715.
  • [8] Alexander G.S. The Application and Avoidance of Foreign Law in the Law of Conflicts //Northwestern University Law Review. 1975-1976. Vol. 70. Issue 4. P. 630-631.
  • [9] 16/ Данный подход нашел отражение и в российской судебной практике. Так, согласнопостановлению ФАС МО от 12 ноября 2008 г. «суд, как правило, должен толковать иприменять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве» (Постановление Федерального арбитражного судаМосковского округа от 12 ноября 2008 г. № КГ-А40/9495-08 (дело № А40-15723/08-56-129) // СПС КонсультантПлюс).
  • [10] 6Ь Агарков М.М. Указ. соч. С. 71.
  • [11] Садиков О.Н. Развитие советской науки международного частного нрава // в кн.:Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства.Ученые записки. Выпуск 23. М., 1971. С. 85.
  • [12] Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданскогокодекса Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 77 (автор комментария -П.В. Крашенинников).
  • [13] 1/1 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 115.
  • [14] Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 250.
  • [15] 1/3 Существуют различные терминологические обозначения данной правовой категории. Например, в литературе и нормативных правовых актах встречаются такие понятия, как торговый обычай, обычаи делового оборота, обычное правило и др.
  • [16] Гражданское и торговое право зарубежных государств. I том / Отв. ред. Е.А. Васильев,А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2004. С. 36.
  • [17] 17:1 Более подробно см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.М.: Международные отношения, 1983. С. 10 и след.
  • [18] См. по этому поводу: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая:Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 74-75.; Поротикое А.И. Обычай в гражданскомправе Российской Федерации: дис____канд. юрид. наук. М., 2003. С. 176-181.
  • [19] Decisions in the English Courts / by J.A. Foote. 5lh ed. by H. Bellot. Littleton, Fred B. Rotman& Co., 1988. P. 576.
  • [20] Брауде И. Указ. соч. С. 318.
  • [21] Агарков М.М. Указ. соч. С. 72.
  • [22] Перетерский И. С. Очерки международного частного нрава РСФСР. М.: Государственноеиздательство, 1925. С. 43.
  • [23] См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 61.
  • [24] 184 См., наир.: ст. 14 Договора между СССР и Румынской Народной Республикой об ока
  • [25] зании правовой помощи но гражданским, семейным и уголовным делам (Москва,
  • [26] апреля 1958 г.).
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ ОРИГИНАЛ   След >